从立法意义上看,法律发现和法律创制是对立的。
基尔克不赞同罗马法的法人概念,认为它没有考虑到生活现实,是虚构的人格。可见,历史法学反对的只是没有生活经验支撑、不经过审慎考量的突然立法,而不是法律变迁本身。
这对奉自己为罗马帝国正统传人的德意志人来说,不啻为灭顶之灾,然而,德意志人沉睡的民族意识和民族自尊也因此被唤醒。《中华民国民法》的制定亦复如是。更严重的后果是,社会契约论通过抽象方式处理国家与个人的关系,使国家观念发生转变,甚至消灭了以合作为基础的国家观念,导致国家一社会、国家一个人 二元对立,彼此隔膜。在体验中,主体与客体的区分不复存在,研究主体的生活经验与外部社会共同经验结合。法西斯主义滥用这种思想,将其改造为种族优越论。
其二,法律和生物一样,会经历复杂的生长过程。(二)历史法学的兴盛 历史法学派甫一出世,即主宰了当时的法学思潮。历史法学同样强调用实证材料尤其是法律史材料,而不是用自然法学的 玄思来建构法律
(三)历史法学与法律变迁 历史法学历来都被贴上保守主义的标签,它遭受的最严厉的批判也是它无视人的取向:历史法学派实际上是一种消极且压抑性的思想模式,它完全背离了哲学时代那种积极且创造性的法理思想。既然法律和语言都属于民族精神,民族精神又是民族特有的,从而,法律本质上是社会生活中的习惯,使它产生并使它有机发展的,是一种内在的沉默的力量。正如维亚克尔指出,萨维尼的民族精神、普赫塔的法律家法、贝斯勒(Beseler) 的国民法、耶林(Rudolf von Jhering)的法律目的说与基尔克的合作社、社会法等,都是历史主义对19世纪法学思想最后也最持久的贡献。历史法学认为,民族精神是决定一个民族最核心的要素,也是各民族相互区隔的标志。
1.法律与语言的类比 萨维尼等历史法学学者深受赫尔德和洪堡有关语言本质研究的影响,他们都相信,法律与语言一样,是内生于民族的。在方法论上,法律社会学有两个最重要的方法: 一是语境论。
社会契约论以个体与生俱来的权利为基础,始终把国家看成是统治者与人民的对立,从根本上误解了个人和国家之间的真实关系。移情则强调研究者进入研究对象,至少置身于研究对象所在的环境,体察研究对象的意图、价值与观念等。这些观点都说明,法律是根据社会生活演进与发展的。既然法律是民族精神,法律就承载着民族的价值观念,支撑着社会的意义体系,其文化意义就不可小觑。
活法是社会成员在社会化过程中习得的知识,自然可以满足人们对秩序与稳定的渴求,遑论活法往往比实在法更有效。建立新法统,必然要制定实证法消灭旧法统,尤其是旧社会的活法,因为活法是实证法的最有力的挑战者,会补充甚至取代实证法。反之,《瑞士民法典》和《中华民国民法》第1条都将习惯作为民事关系的法源。(2)阐述法律制度变 迁的过程,并解释变迁何以发生。
这种观念很容易导致 国家就是一切、国家至高无上的极端国家崇拜。这一点或多或少被人们意识到了。
历史与社会两个维度必须并用。既然抽象理性对法律的形成没有多大意义,各民族的社会实践才是法律内容的最终决定因素,法律就必然是多元的。
毋庸置疑,我国的法学也过度忽视了法律的历史维度。颇值一提的是,许章润教授还亲自主编《历史法学》,为中国人世 生活提炼和展现规范世界的意义之维,迄今已煌煌数卷。它诞生的两个明显的标志是: 1.蒂博与萨维尼的论战 1814年,蒂博(F.J.Thibaut,1772—1840 )针对当时德国邦法林立的混乱法律格局,呼吁德国制定统一民法典。此外,任何制度与法律的正当性都是历史的和具体的,不存在永恒的、普适的正当性。由此,萨维尼正式成为历史法学的代表人物,因他在柏林大学任教,历史法学的重镇也由哥廷根大学移至柏林大学。所以,法律历史并非朝着预定的目标直线发展,社会法则、社会规律或发展的必然性若非妄语,其唯一的意义也只是表明一某部法律契合了某个时空、某个民族的真切需求。
自然法观念衰落的另一个结果(同时也是原因) 是实证观念的兴起。当法学发展为概念法学时,历史法学除了 民族精神这一口号外,已渐成明日黄花。
但确切地说,历史法学的湮没,不是因为其理念与学术追求缺乏共鸣,相反,它的基本观念已成为法学公理,如欧几里得定理之于几何学、牛顿定理之于物理学。历史法学诞生于哥廷根大学,其创始人是胡果(Gustav Hugo,1764—1844 )。
在这方面,基尔克的共同体思想最容易被滥用。另一方面,个人归属于各种共同体(所谓人是社会的动物),如家庭、共同体、自治行政体等。
在政治学方面,除一两个英国法学大师的著作外,萨维尼的著作比其他任何法学家的著作所包括的政治智慧都要丰富得多。若我国法学能兼顾三者,汉语法学庶几可待。这种对法律 的理解显然是功能主义的思路。历史法学的诸多代表人物都表明了自然法对实在法的意义。
毫无疑问,历史法学与纳粹思想毫无亲和性可言。若人类社会依据自然法理念来安排,势必不依赖任何经验,单依理性打造一个全新世界。
因此,法律不可能被创造,而只能生长,任何权力都不能恣意干涉它。如此,萨维尼从法律与语言的类比出发,进而将其过渡到民族精神,全面证成了历史法学派法律观。
这些观念几乎是所有民族的精神,然而一旦用于具体纠纷,适用这些原则的结果却完全可能五花八门。近代德国的民族主义被称为文化民族主义,即通过民族的文化认同来促成国家的政治统一。
(二)历史法学的再发现 历史法学作为一个学派无疑已经衰落。如果没有语言作为载体,民族文化就无法保存。语境论关注法律产生与变迁的背景,即文本的语境或脉络(context)。2.从语言到民族精神 法律能与语言一样成为民族精神的根源是,民族不仅是物质的,更是文化的,且德国观念更强调精神一文化层面的民族。
其次,他指出,当时的德国法学尚无力为一部优秀的民法典提供理论支援。而且,与社会契约论相比,它更容易认为,只有团体生活才有价值,个体必须被统合在民族中才能寻求到生活的意义。
研究者应尽量像历史中的当事人一样理解历史,融合个人视域与历史视域,使两者相互作用、不断对话、碰撞和问答。萨维尼等人无数次提到对历史不能盲目崇拜,而必须关注现实的法律需要。
个体也不再是孤立的,而是以各种团体为纽带相互连接。如此,国家与社会、国家与个人都不再是对立的,而是一体两面。